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辛酸维权6年余,先心术后脑瘫儿终获赔偿64万

  【裁判文书】:详见中国裁判文书网(2019)浙0203民初13304号民事判决书

  【律师按语】

  在这个案子的办理过程中我写过无数份材料,有争辩事实的,有申诉程序的,有驳斥专业性意见的,但当案子最终尘埃落定的今天,我竟然一时语塞,不知道该写下些什么。“良法”+“善治”,理应是我们法律人的理想和信念,我们做侵权案件的律师何日可以盼来一部真正意义上的全方位的侵权责任法?以期这部法律能够真正在不给被侵权人造成二次伤害的基础上帮助他们早日弥补损失和痛苦,真正能够督促侵权人诚实偿还侵权之债以免被追加惩罚性赔偿责任,能够督促司法程序中大大小小的“权力”部门用公正和良知回应社会关切。曾几何时起,“扶危济困”、“匡扶正义”、“诚实信义”等本该让人热血沸腾的词汇,开始被所谓的“法律人”弃之如敝履,似乎说出那些词汇的人是幼稚可笑的、不知天高地厚的、书生气十足注定会被现实碰得头破血流的;曾几何时起,潜规则和丛林法则已然变成畸形的真理深入人心,仿佛默认承受这一切才是入世的王道。当荒诞的逻辑摇身变作堂而皇之的公理,才是真悲剧,它使得所谓的“法律事实“成为隐没客观真相的挡剑令牌;使弱者恒弱无人问津,而恃强凌弱变得理所当然;使本应引导司法正义的程序环节成为阻碍正义到达的重重路障,而滥用程序性权利的厚颜无耻之辈成为最终的游戏赢家。

  【案情印象】

  我第一次接触这个案子是2017年元月,源于跟D律师的一次闲聊,他说手头一个医疗纠纷的案子在手里搁置了3年了一直无法推进,我说我来看看吧。第一次接触这个案子的案卷,巨大的一个环保袋装着一大堆杂乱的纸张,默默蒙尘地呆在D律师小助理的桌子下面。无奈、无言、久远而无望,这些是我对这个案子的第一印象。据D律师说,得知案子办不下去,当事人原来还折腾过一阵子,后来仿佛也已经停止了“挣扎“,准备接受吃哑巴亏的命运。

  这是个脑瘫儿的案子,孩子本身是早产儿,有先心房缺和肺动脉吊带畸形,出生评分没有明显异常,没有严重的新生儿窒息情况,但确实存在因肺动脉吊带压迫导致的呼吸和咳痰困难症状,经治疗好转出院,准备待长大一点做先心和大动脉畸形矫治术。父母把孩子抱回家后精心喂养,虽然是早产儿,但是喂养得很不错,基层儿保医生也愿意出具孩子随访未发现神经系统严重异常的证明,孩子父亲还出示了孩子7个多月的照片,已经会骑跨而坐,白白胖胖的挺好。出生和8月龄的手术都是在当地最大的三甲儿童医院,当时这种复杂畸形矫治术估计医院很想开展,但还是心里没点底,就跟当事人说可以请上海医生来做,付8000元费用即可。听到不出当地就可以请到上海医生来做手术,孩子父母自然是满口答应,可实际上海医生只是过来进行了旁观和指导,并没有亲自上手(且经检查发现手术并不如手术记录写的那样无懈可击,当然知道此事已经是后话了)。孩子术后当天傍晚就在ICU发生了心脏骤停,主刀医生被叫去参与抢救,且之后4天孩子在ICU监护期间出现抽搐,查房医生考虑为心肺复苏后脑损伤可能,但因为事情发生在禁止家属陪护的ICU里面,所以当时孩子父母并不知情,主刀医生和ICU医生均对此事守口如瓶。出了ICU后父母发现孩子怎么“人不一样”,哭起来“头颈和手朝后面背过去”,平时手颈瘫软无力,多次反应医生都说是术后正常现象,直至稀里糊涂地出院。出院后父母想想还是不对,小孩人跟手术前样子差得太多,手术前就会坐起来的,现在怎么连头都抬不起来?数次抱去原主刀医生处随访,得到的回答开始还是“慢慢会好的”,直至一个多月后才建议去神经科看,一查头颅MRI说是颅内有个大血肿,且存在“脑发育不良”。患儿这才被评估为脑瘫,并远赴北京、上海、杭州各地就医,被确诊为“缺血缺氧性脑病“,做高压氧、针灸之类的康复花去了二十几万,孩子还是没有改观。回来以后再去追问当时的医生,方才从ICU医生处隐隐获得当时术后发生过心脏骤停的消息,但当父亲跟主刀医师再去求证时,得到的回答竟还是矢口否认。孩子父母悲伤不已,都知道脑子缺氧需要抓紧时机治疗康复,而孩子显然因为医方刻意隐瞒而失去了最宝贵的治疗康复时机。

  我看到孩子那时她已经4周岁多,残疾程度十分严重,全身瘫软只能抱着,头竖不起来,智力严重缺损,为了照顾脑瘫儿,孩子母亲不得不放弃工作,全职在家,而父亲只不过是个收入微薄的公交车司机。因为案子在鉴定问题上卡了壳,所以虽然起诉到法院已经3年多,他们家还没有拿到过一分钱的赔偿金。我了解到各地残联对严重残疾人员有不多的一笔补助,就先让他们家去联系残联评残,做了残疾证,每月可以领到五六百元的残疾补助金用以贴补家用。即便如此,当时写在这家人脸上的也只有无奈、绝望和逆来顺受。我内心想,我们向民众灌输了这么多年的法制理念,我们对“医闹”行为加强惩治,最终不就是希望人民群众放弃不文明的私力救济方式,走进人民法院去理性维权吗?那怎么群众响应号召这么做了,法院却没有让他们看到希望呢?

  【坎坷维权路】

  我把案卷搬过来细细整理和阅卷。案子起诉时间要溯及到2014年5月,当然,立案当时获知的答复肯定是“未经鉴定不允许正式立案,只能预立案“。预立案2个月后,本来协商确定了当地医学会进行医疗损害鉴定,因当事人走了司法程序,故当地医学会鉴定未能正常进行。之后法院先后委托了本省两家司法鉴定中心进行鉴定,均被退鉴。上述两家司法鉴定中心均提出缺少围产期头颅CT或磁共振影像学资料,以及缺少出生时脐带血血气分析报告结果,要求医疗机构提供资料,否则就“无法判断脑瘫为先天还是后天”,就无法鉴定,而医院并没有做相应检查,自然无法向司法鉴定中心提供(实际上只要新生儿没有神经系统异常症状体征,以及没有严重的出生时窒息,有哪家医疗机构会在出生的时候做这些非常规的检查呢?),司法程序也就随之无限期地搁置了,这就是我接触到这个案子时候的状况。很显然,本案无法鉴定的责任肯定不在患方,但是患方却要承受维权无门的苦果。医疗纠纷维权实践中大量存在这种不公平现象,那就是无辜的患方为”无法鉴定“这件事埋单,而司法决断在此缺位,”法官不得拒绝裁判“规则失灵。

  脑瘫儿的案子无疑是所有医疗维权类案子中最难做的,也是退鉴率最高的一类案子,因为几乎所有退鉴的理由都是清一色的“造成婴幼儿脑瘫的原因多种多样,不排除患儿自身遗传基因缺陷可能,现有资料无法满足鉴别需要”,所以甩锅给“先天发育异常可能”成了最轻松的退鉴理由,鉴定机构不想受理就可以随意退鉴,当事人权利是否受到侵害从来不在鉴定机构考虑范畴之内。而法院往往也就拿着鉴定机构的退鉴函作为挡箭牌,以“不具备相关专业知识”为由将案件无限期搁置。我知道这个案子要想进展下去,就必须绕开“先天发育不良”这个坑,并找到新的抓手去展开论证。

  为此我跟D律师走访了患儿1-7个月时随访和打疫苗的基层儿保机构,向儿保医生了解患儿术前的运动发育情况,并得到了一张“随访期未发现明显神经系统异常体征”的医学证明。同时,我阅卷之后在手头既有的病历资料中发现重大矛盾:病程记录中医生写的抢救记录与护理记录单中关于抢救情况的时间点记录不相符,医生的抢救记录存在重大信息失实,根据护士记载,实际患儿心脏停止时间至少达到20分钟,而医生记录的是5分钟。说明医院存在对心脏骤停抢救不力的问题,同时还存在着明知患儿长时间心脏骤停却故意隐瞒病情,延误脑复苏,以及对心脏骤停后脑损伤诊查的疏忽问题,同时医方在前期对于手术医生的告知方面也存在重大过错,导致患方知情选择权被侵犯,本案医方显然过错明确。只不过因为医方掌握了病历书写的天然掌控权,所以在有关事实问题上对客观事实进行了歪曲,比如,明明患儿出生时并不存在进行性低氧血症,而医方却硬是要诊断为“新生儿呼吸窘迫综合征”;以加重出生时的病情诊断;明明患儿术后就出现了严重的神经系统异常症状体征,但是医方的病程记录却有意进行了掩盖;明明是前期缺血缺氧性脑病导致的颅内出血残留,以及脑部发育不良,却被医方硬生生解释为“出院后头颅外伤导致血肿”;明明是典型的临床心脏骤停,室性逸搏心律,血压测不出,却被刻意描写为“心率减慢”,以掩盖心脏骤停的事实。因为之前的鉴定机构都是法医类机构,缺少临床经验,当然也都没有认真研究过案卷,就直接以资料不全为由拒鉴了,这个案子如果是由医学会来鉴定,应该可以让程序走下去!2017年4月,通过跟承办法官的反复沟通,终于为本案争取到了省医学会的鉴定机会,让案子“死而复生”,当事人心中又重新燃起了希望。

  排队等待鉴定的时间是漫长难熬的,期间承办法官换了一轮,我们不得不重新跟新的法官沟通案情,请求他对前任留下来的这桩“陈年旧案”多少倾注一点关注。此间我们得以获得一次法院组织质证的机会,关于病历资料中矛盾证据的采信问题,并取得预期效果,确定了患儿临床心脏骤停时间达到20分钟的事实。2017年11月2日,省医学会组织了鉴定听证会,过程在我看来并不算顺利,尤其是本案资料太多(现场资料堆成小山,而平均每个专家翻阅资料的时间估计不会超过20分钟),案卷中需要纠正的错误诊断和表述也太多,导致案情无法进行一个客观真实的呈现,论述清楚肯定需要时间,但是听证会严苛的限时程序却阻碍了我对专业性问题的充分论证和表述,只能捡重要问题阐述到位,次要问题匆匆点到,好多问题只来得及做一个走马观花式的涉及,无法深入论证。而且听证会设置的程序不具有科学性,严格将医患双方完全隔离,使双方之间缺乏直接质证和辩论的过程,土话说就是“我讲我的,你讲你的”,我们患方陈述完就出来了,根本不知道鉴定专家组和医方交流了一些什么内容,我们也无从再行纠正和辩驳。听证会设置的本意应当是让双方充分发表意见,协助专家组判断事实,而这种“信息阻隔式”的程序设计显然无助于专家组调查专业事实,感觉倒是为“鉴定突袭”留出了空间。因为到现在为止我国都没有一部规章以上的规范性文件,对医疗损害技术鉴定的程序和办法作出规范,各方面主体责任和权利也没有规章制度的约束和保护,所以这种鉴定的程序性问题至今无法可依。

  2018年1月省医学会出具鉴定意见书,认为医疗机构过错存在,责任程度为轻微,患儿构成二级残疾。对于这份分析加说理部分加起来还不到一张纸的鉴定意见,我的第一感觉是欲哭无泪,我提出的那么多需要厘清的专业性问题(我感觉光是把这些问题表述清楚都需要不止一张纸),而鉴定意见书居然可以完全置之不理,来一出“你讲你的,我讲我的”。归根到底三句话讲完:第一,我们不管有没有客观证据,反正我们认为你这孩子本来就是发育不好的,谁让她是早产儿;第二,医院手术指征明确,术式选择正确,手术十分成功,但是因为是体外循环下手术,脑子缺氧坏了不能怪医生;第三,心脏骤停后医院抢救很成功,因为人没死,但之后脑子缺血缺氧性损伤问题存在关注疏忽,延误康复,所以酌情给你们个轻微责任。

  我初看到这份正文不到四张纸的鉴定意见书,当然是产生了巨大质疑的。我认为这份意见书有事实认定不清和逻辑混乱两大方面问题,比如:意见书称“该患儿系早产儿、极低体重儿,体外循环过程更容易发生脑部损伤”,这个逻辑错误太明显了,患儿出生时虽然是早产儿、极低体重儿,但是做体外循环心脏手术时已经是8月龄,生长发育已经基本追赶上足月儿了,在术前病史记录中从未记载患儿当时还存在“极低体重”的问题,也未记载患儿存在明显的营养不良问题和发育滞后问题,如果有这些问题,那你医生术前怎么不作为手术风险指出来,不进行告知呢?所以理论上和事实上均不存在手术时还存在“早产儿、极低体重儿”的问题;还有,鉴定意见书对我们特别提供的术前儿保随访情况的医学证明只字不提,对于患儿术前到底是否存在脑瘫这个根本问题进行了回避,强行将“早产儿”与“脑瘫儿”两个完全不同的概念进行混同匹配;还有,对医方刻意掩盖的颅内血肿成因问题进行了回避,对“新生儿呼吸窘迫综合症”的诊断恰当性问题进行了回避。这份意见书为了强行自圆其说,还出现了一段更可笑的分析,称“患儿术前(出生后6个月)DDST检查提示异常,说明患儿脑发育可能存在异常,考虑与孕期缺氧、早产儿、极低体重儿、长时间无创呼吸机治疗、早产儿呼吸暂停等有关”。这段分析首先是跟本次鉴定要解决的争议焦点无关,其次是存在说理不清问题。本次鉴定要解决的问题为,在患儿8月龄接受肺动脉吊带手术的围手术期,医方诊疗过错是否导致了入院时不存在神经系统查体异常的患儿,在术后出现了明显肌力、肌张力异常等脑瘫症状,而不是在讨论医疗行为对患儿术后的智力发育是否产生影响。DDST测试主要用于早期发现2个月至六岁小儿智力发育问题,这只是一个粗筛的检查,且需要多次反复动态检查方才有一定的临床预警意义。暂且不说一次DDST测试能够说明什么问题,退一步说,即使患儿智力发育在术前可能存在较同月龄儿滞后,也不等同于患儿术前就存在脑瘫,脑瘫和智障根本不是一回事。从逻辑上说,患儿术前有没有智力异常因为年幼而一时很难断定,但是患儿术前有没有肌力、肌张力及姿势异常等脑瘫症状,却是一目了然的,现在全部病历资料中没有任何证据提示患儿术前就存在脑瘫症状,况且患方还有基层儿保科医生出具的生长发育随访情况说明,证明术前患儿没有发现肌力、肌张力及姿势异常等脑瘫表现。智力正常与否,是个短期内无法回答的问题,而脑瘫与否,在任何一个时点都是一个非黑即白的问题,可以明确得出结论。患儿术前到底是否存在脑瘫?为何针对这个重要的事实鉴定人进行了回避处理,不在鉴定意见书中作明确认定?为何用一个粗测智力发育指标的单次检测异常来推论患儿术前存在脑瘫的问题,依据在哪里?意见书最后干脆写,“专家组认为患儿目前脑发育不良与术前脑部发育异常、体外循环术后及心肺复苏后脑损伤等多因素相关”,但是实际上根本没有任何证据证明患儿存在“术前脑部发育异常”和“体外循环术后脑损伤”,而“心肺复苏后脑损伤”恰恰是医方的疏忽导致加重和发展到难以康复的状态的。何谓“轻微责任”?“轻微责任”是指医疗事故损害后果绝大部分由其他因素造成,医疗过失行为仅起轻微作用。这样的一份鉴定意见书自然没有办法让患方信服,我第一时间向法院表达了异议,并请求质证。

  但是现实却远远超出我的预估和认知。2018年1月的一天开庭质证,患儿父亲随同一起出庭。我刚发表完质证意见,患父突然提出,其曾听到超声科医生说起孩子术后复查依然“心脏有一个洞”的事实,但是当时主管医生并没有告知他们此事实,出院记录中也没有写,后来为了脑瘫的事情一直折腾,他们就忘记了这一茬。那天庭审中他不知道哪根筋着了,突然想起了这件事。当时整个法庭都惊呆了!我脑子嗡的一下,有一种“让我揍死你个糊涂当事人谁也别拦着”的冲动。我感觉到事情的真相远比表面上的复杂,我当庭请求延期审理,我们需要时间补充取证,次日我就申请了调查令,请求去被告医院调取患儿的其他住院病历资料。

  当月我跟D律师二人即持法院调查令,去医院复印并封存了2016年1份、2017年2份病历,证实了2016、2017年患儿肺部感染在被告医院住院时,心脏彩超检查都发现了患儿房缺依然没矫正的事实,但是主管医生故意不诊断“房缺”(出院诊断被很策略地表述为“先心术后”),故意不告知患方,刻意隐瞒其之前手术不成功的事实。然后我们从医院的信息科调取到当年患儿术后复查心脏彩超的数据(因为已经超过5年,超声科已经没有完整数据存档了),仅存的几个关键数据中我看到了“房间隔水平残余分流”的记载,原来当时术后医方复查过且明知患儿的房缺修补并不成功!但是该事实被持续隐瞒至今!我翻出之前省医学会的鉴定意见书,分析意见部分赫然写着“术后心脏恢复良好”!而从医院的告知书中可以看到,医院自己也把“术后残余分流”作为手术不成功的情形之一,这说明鉴定意见书对于专业事实的认定是错误的,认定依据是医方在病程记录中的单方不实陈述,而没有以客观心超检查报告为依据。现在我们有充分的客观证据可以推翻该份鉴定意见书关于“手术成功、患儿心脏恢复良好”的基本立足点,轻微责任的结论靠不住了!我们将主张因医院侵犯患方知情选择权而导致患儿无法接受真正的“上海医生”的医疗服务,导致手术失败,进而引发心脏骤停和后续的严重缺血缺氧性脑病!新浮出水面的事实虽然让人更加愤怒和寒心,但至少是对患方索赔有利的证据,当时我感觉我有信心为患方去争取比轻微责任更大的利益。

  【不可描述的困局】

  经历了之后发生的一切,我才认识到之前的设想是所谓“理想很丰满,现实很骨感”。如果说前面所述还只是涉及法律问题和专业问题,遇到了问题至少还可以寻找途径救济,毕竟鉴定意见出具并不等同于判决嘛,毕竟我们还有人民法院,还有司法审查环节。我以最快的速度将新补充的证据整理好,并起草了补充鉴定申请和说明递交法官。我之所以申请进行“补充鉴定”而非“重新鉴定”,一方面是为了给省内最高水平的鉴定机构——省医学会一个台阶,让他们自行纠错;另一方面也是从程序经济角度,重新鉴定将带来更困难的鉴定机构选定问题,并可能将案件带入另一个遥遥无期之旅。我申请的法律依据为,省高院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》细则(试行)第四十八条第二款之规定,“对有错误的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定”,说明错误的鉴定结论是可以通过补充鉴定来纠正的。

  这之后为补充鉴定事宜我多次跟法官联系,答复是“补充鉴定申请已经送去省医学会,等待答复”,但是一直没有消息。时间就这么过去了8、9个月,我们做医疗纠纷的律师对这样动则一年半载的等待已经近乎逆来顺受,因为这是医疗案件程序进展的常态,虽然无语,但也无处说理,因为到现在为止案件根本连个正式案号都没有,你能让法院承担何种义务呢?

  2018年10月,我实在忍不住,直接找了法院对外鉴定委托办的工作人员,确认法院到底有没有委托补充鉴定,该工作人员说不接头。我很奇怪,再次向承办法官求证,法官说申请“应该”已经送去省医学会了,具体什么情况他们法院要对接一下到底怎么回事。因为一直没有得到法院的回复,几天后我直接联系了省医学会,得到的回复是,本案从第一次鉴定结案后,法院就根本没有来委托过补充鉴定的事情!我立即向承办法官再次去询问到底是怎么回事,法官说当时法院误将代理人写的补充鉴定申请书直接寄去了省医学会,而不是以法院的名义向省医学会发函。因为在法院委托鉴定程序中,委托人是法院,原告代理人没有委托鉴定的主体身份,所以省医学会收到该份代理人写的申请书后未予理会。好家伙这一波操作,导致程序平白又被搁置九个月之久!

  因为案件毫无理由地被一拖再拖,患儿父母极端愤怒,多次提出要投诉维权。为了促成补充鉴定程序的进行,以便为这个养育脑瘫孩子已经5年多、尚未获得一分钱赔偿的困难家庭讨个公道,我继续着联系承办法官的努力,这时我才发现,一个律师能做的事情是多么的有限!2018年11月底,法官说需要组织补充材料的质证,但是医院原件一直没拿来。“医院原件没有拿来的状态”一直继续,故法院一直不组织质证,万般无奈之下我直接联系了被告方律师,要求其立即向法院提供证据原件。等待许久的开庭质证机会终于被安排在了2018年12月的一个下午,但是当我大包小提地走进法庭时,发现法官本人却并没有到场,只有一个书记员,且书记员连案卷原件都没有拿全,就来组织质证。我询问法官去哪里了,答复是法官参加某活动去了,下午不会回来,询问证据原件能不能都拿出来,有些证据需要再核实一下,答复是一时找不出来,这让我很无奈也很失望,也让一同到庭的患儿父亲十分愤怒。

  为了案子继续办下去,之后我又另找机会联系承办法官,反复解释本案已经有充分的证据支持补充鉴定的需要,前一份鉴定意见对原告明显不公,甚至存在鉴定人严重罔顾客观证据、一味采信医方主观陈述的情况,本案甚至需要重新鉴定。时间又不知不觉地走到了下一个年头,2019年4月,法官告知已经委托了补充鉴定,有了上一次的教训,我立即向对外委托鉴定办公室求证,问是否已经正式委托补充鉴定,答复是“听某法官说起过,但案卷还没有到我们这边”。之后某一天,我接到省医学会电话,说法院发了表述含糊不清的函件过去,具体是要征询什么事情他们医学会看不太懂,而我们后来补充的证据材料,法院并没有移送给他们。我立即联系法官告知此事,并指出,距离第一次鉴定时间太过久远,让医学会在没有案卷资料可查的情况下,直接回答法院的询问函件,可能并不妥当,医学会在没有拿到具体案卷资料的情况下,可能会无法作出准确的答复。事实也证明,现在省医学会根本搞不清楚状况,以至于直接来询问我原告代理人,这说明程序肯定出了重大问题。4月中旬,承办法官说岗位要调动,他的案件以后会由另一位法官接续,但是这个案子他会继续跟进。过几天我再去问询的时候,回答已经变成“这案子今后请与某法官联系”。

  这是本案历时5年迎来的第三任承办法官,而案件依然处于“诉前登记”状态,连个正式的案号都没有。2019年7月,我和D律师陪同患儿父母出席了院长接待日,当天父母亲抱了患儿一同前来,为的是让领导看一看这个孩子,看一看这个困难的家庭,但是这个连行动能力都不具备的脑瘫儿却像洪水猛兽一样,被拦在了法院大门之外。在院长接待日上我依法提出了4点程序性诉求:第一,请求本案变预立案为正式立案;第二,请求法院及时查清客观事实,避免“以鉴代审”;第三,请求法院以裁定或决定的方式对原告方的各种书面申请作出书面回应;第四,如果法院决定不再组织鉴定,则应早日安排开庭质证,保障当事人诉权。我提出,原告方的目的仅是希望案件能够在民事诉讼法框架内早日获得处理,本案审理过程中尚不存在无法解决的困难,即使最终法院经过审理发现原告没有尽到举证责任,那也应该依据民事诉讼法,作出驳回的判决,以便当事人可以通过上诉、再审等民事诉讼途径救济,法院唯一不应该做的就是无期限搁置一个案件!

  当时跟这个案子一同交接给这位第三任法官的,还有另一个陈年旧案,也是一个医疗纠纷,也是我代理的案子,在我跟这位法官沟通过程中,我明显看到了他痛苦的表情,不难理解,前任留给他的居然都是些这样的案子。不管怎么样吧,往届承办法官的账我也没法算到新法官头上是不是,无奈之下我只能同意法官先安排三期鉴定事宜,毕竟三期鉴定需要等多久还不知道呢,我实在不忍心让这个苦难的家庭再无底限地等待下去了。2019年8月,抽签选定第一家做三期鉴定的机构,一个月后该机构退鉴。9月份,法官组织原被告双方就相关争议再次质证和协商,当天商定了省内另一家机构做三期鉴定。10月份,该鉴定机构发函推诿。光是做一个护理期、营养期的鉴定居然也会遇到各种各样的推诿,当事人忍无可忍,一纸投诉状寄往司法行政机关,之后,终于通知受理、缴费,2019年底终于通知当事人到场行活体鉴定。次年,2020年4月方才收到第一份鉴定报告,一看,只做了护理依赖程度,营养期还没给做,再去找法官询问。2020年6月初,法官终于通知,营养期鉴定报告拿到了,建议我们正式明确诉讼请求。

  【浸满血泪的赔偿金】

  案件从2014年5月走到2020年6月,孩子从两岁长到八岁,我知道这对一个家庭意味着什么,因为经济拮据,患儿之后其实也没有再做过太好的康复治疗,鉴定意见明确给出“器质性智障、完全护理依赖”的结论,孩子一天天地长大,母亲抱起她一天比一天沉重,我看着这个瘦弱的母亲,再过几年可能也抱不动这个孩子了,这个案子是多么的需要一个结果。但是现在,不要说获得一个公正的判决,哪怕一个迟来的公正判决,都八字没一撇,因为省医学会出具的医疗损害鉴定极度偏离公正的关系,按照目前鉴定的责任程度,患方的损失远远得不到充分弥补。但是怎么办呢?如果患方全力一搏去推翻现有的这个鉴定意见,无非两种结果:第一,质证无效,白白浪费申请鉴定人出庭的费用;第二,质证有效,鉴定意见被推翻,案件从零开始。一轮官司打6年多,如果不妥协,官司再打6年多又何尝不可能呢?是继续遥遥无期地抗争下去,还是要一个妥协以后的结果?这个痛苦的抉择谁都无法代替当事人作出。作为律师我专门花了大量的时间精力向孩子父母解释了这两种选择的利弊,以及今后的各种可能。我尽量控制住自己的价值倾向,不偏不倚地跟他们解释这些司法程序上的风险,生怕因为我个人的倾向影响和误导了他们的判断,我希望他们能从“理性经济人”角度作出真正对他们有利的选择。但是最后我还是控制不住说了一句,“如果你们有巨大的决心坚持把这个官司打下去,我愿意帮你们一直把案子打到省高院,甚至最高院。”,说完这句话,我松了口气,我这才觉得我把该说的话都说了,也没有遗憾。

  6月的一天,患儿父亲郑重地对我说:“徐律师,我们决定算了,您帮我们请求法院早点开庭判决吧,您为我们的案子做了很多工作,我们十分感谢您”。听了这句话,不知为何,本应该愤懑满怀的我,竟然心中反而出现了一份释然,尽管这份释然让我随之感受到的是深深的悲哀和负疚。

  我将当事人各项损失按照最新的经济发布数据进行了计算,并跟法官沟通了关于护理费的问题,我提出按照法律和司法解释精神,护理期应当计算至患者恢复生活自理能力为止,而该患儿已经是器质性脑瘫和智障,永无恢复生活自理能力的可能,按照规定护理期最长可以主张20年,案件程序已经走了6年多,我要求法院顶格支持20年完全护理的诉请,为患方免除诉累。最终法院支持了全部诉请,判决患方获得侵权赔偿金64万余元。

  我不可能知道这个家庭拿到这笔赔偿金以后在想些什么,但在我看来,这里面的每一分钱都被血泪浸透,让我这个律师毫无胜诉的成就感。

  【后记 • 你无法唤醒一个装睡的人】

  经常有人问迟来的正义算不算正义,而我想问的是,是谁让正义迟迟无法到来?

  昨天听到北京大学法学院尹田教授谈到民*法*典侵权责任编,有一点深有感触。他讲到甚至有些人讲“侵权责任”就只是个责任,根本就不是一个债的概念,所以大家讲侵权责任法就止步于讨论侵权责任怎么分配、怎么计算,没有人关心侵权之债如何履行的问题,现在居然有人要连侵权责任属于一种法定之债的概念都要刻意去淡化?侵权会产生法定之债,这一点稍微有点法学基础的人都会表示无可争议,一直到民*法*典出台,我们终于还是没有盼来一部“债法总论”,以至于债法理论被拆散得支离破碎。立*法*者基于实用主义考虑,还是基于何种考虑,很难去深入讨论,而可以肯定的是,我们的执*法*者肯定要秉承条文至上的原则,毕竟机械司法在当前的司法实践中还是最安全的做法,错案追究终生制了,还有哪个法官敢抛开法条去谈什么法*理?立*法*本*意?法*官*造*法?从侵权责任法到民*法*典侵权责任编,有一个本质一直没有变,我们的法律依然只是关心责任承担主体和责任大小问题,我看现在既然变成一个编了,干脆直接改称“侵权责任度量编”更贴切,从头到尾是不是只解决了侵权责任的度量问题?在这份法定之债里面,债务人如何履行债务难道不重要吗?主动履行跟迟延履行难道没有区别?诚实履行跟恶意逃避难道可以一样?一年履行跟十年履行难道效果相同?债权人(受侵害人)实现债权的成本难道可以装看不见?我们国家并不缺少法学人才,但是有句谚语叫做“你永远无法唤醒一个装睡的人”。

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